Responsabilidade Tributária do Substituto na Retenção do ISS: Critérios Legais e Jurisprudenciais

A responsabilidade tributária, especialmente no contexto do Imposto Sobre Serviços (ISS), é tema de extrema relevância para concurseiros e profissionais do Direito Tributário. Uma das questões que mais gera dúvidas é a figura do substituto tributário na retenção do ISS. Afinal, quem é o responsável pelo recolhimento e quais critérios legais e jurisprudenciais norteiam essa obrigação?

O que é Substituição Tributária no ISS?

A substituição tributária, no âmbito do ISS, é o mecanismo pelo qual a lei atribui a uma terceira pessoa (substituto), distinta do contribuinte direto (prestador do serviço), a responsabilidade pelo recolhimento do imposto devido. O substituto geralmente é o tomador do serviço, que retém e recolhe o ISS aos cofres do município no momento do pagamento ao prestador.

Por exemplo, uma empresa de construção contrata uma empreiteira para executar parte de uma obra. Nessa relação, dependendo da legislação municipal, a empresa contratante pode ser considerada substituto tributário e obrigada a reter e recolher o ISS ao município.

Base Legal para a Substituição Tributária no ISS

O artigo 6º da Lei Complementar 116/2003 delega aos municípios a competência para instituir a figura do responsável tributário, mediante lei local. Em regra, os principais critérios legais para a retenção e recolhimento do ISS pelo substituto são:

• Existência de lei municipal prevendo a substituição tributária;
• Clareza quanto às operações sujeitas à retenção do ISS;
• Designação expressa do responsável pela retenção e recolhimento;
• Definição do momento de apuração e recolhimento do tributo.

Além disso, certas atividades já contam com previsão expressa em leis municipais para a responsabilidade do tomador na retenção do ISS, como serviços de construção civil, limpeza, vigilância, entre outros.

Posicionamento Jurisprudencial

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) consolidou o entendimento de que a atribuição de responsabilidade ao tomador do serviço é válida, desde que observados os princípios da legalidade e da tipicidade tributária. Exige-se lei específica municipal estabelecendo de maneira detalhada os sujeitos ativos e passivos da obrigação tributária, assim como as condições para a retenção.

Alguns julgados importantes ratificam que a responsabilidade do substituto é acessória e decorre de expressa previsão legal, sendo vedado ao município exigir a responsabilidade fora dos limites legais. Destaca-se também o princípio da segurança jurídica, que protege o contribuinte e o substituto contra exigências retroativas ou inadequadas.

Critérios Práticos para a Responsabilidade do Substituto

Para uma exigência válida da substituição tributária na retenção do ISS, observe-se:

• Lei local específica: Sempre verifique se o município onde ocorre a prestação do serviço publicou norma prevendo a retenção e qualifica quem é o substituto;
• Natureza do serviço: Nem todas as atividades estão sujeitas à retenção. O rol de serviços deve estar detalhado no regulamento local;
• Momento da retenção: Geralmente, a retenção deve ocorrer no pagamento do serviço, mas a lei local pode prever execução em outros momentos processuais;
• Regularidade do prestador: Algumas legislações preveem a dispensa de retenção quando o prestador comprova a regularidade fiscal junto ao município tomador.

Consequências do Descumprimento

O não recolhimento do ISS pelo substituto pode gerar multas, correção monetária e responsabilização solidária em processos administrativos e judiciais. Dessa forma, é fundamental que empresas e órgãos públicos atentem para as normas locais e ajustem seus procedimentos internos para cumprimento dessa obrigação.

Da mesma forma, na hipótese de duplicidade de retenção, ou seja, quando o ISS é retido e recolhido por mais de um tomador, a restituição só será possível mediante comprovação efetiva do pagamento indevido, observando-se a legislação local.

Dicas para Provas e Concursos

• Sempre que uma questão mencionar “retenção na fonte do ISS”, procure a lei municipal específica para a solução;
• Lembre-se do princípio da legalidade e da irretroatividade na exigência da substituição tributária;
• Estude os principais julgados do STJ sobre o tema para embasar respostas dissertativas e recursos.

Esse artigo foi feito com base na Aula 5, páginas 20 a 27 do nosso curso de Direito Tributário.