Hipótese de Incidência do Imposto sobre Serviços (ISS): Elementos Constitutivos e Controvérsias Atuais

O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) é um tributo municipal que incide sobre a prestação de serviços elencados na lista anexa à Lei Complementar n.º 116/2003. Compreender a hipótese de incidência do ISS significa identificar quando, exatamente, a obrigação tributária nasce, delineando os elementos que caracterizam e condicionam esse fato gerador. Além disso, o tema é fonte de intenso debate doutrinário e jurisprudencial, especialmente diante das inovações tecnológicas e atividades econômicas modernas.

1. Elementos Constitutivos da Hipótese de Incidência

A hipótese de incidência do ISS exige uma análise detida dos seus elementos constitutivos:

• Fato Gerador: É a prestação de serviço realizada por empresa ou profissional autônomo, desde que o serviço conste da lista da LC 116/2003. Importante ressaltar que, mesmo se a atividade não for habitual ou comercial, ao constar da lista será tributada pelo ISS.
• Sujeito Ativo: O Município ou o Distrito Federal, conforme o local da prestação do serviço, é o ente competente para a cobrança do ISS.
• Sujeito Passivo: O prestador do serviço é, em regra, o contribuinte do ISS. Em situações específicas, a legislação atribui a responsabilidade pelo recolhimento a terceiros, denominando-os responsáveis tributários.
• Base de Cálculo: Via de regra, corresponde ao preço do serviço prestado. Exceções surgem em razão de serviços específicos, como planos de saúde ou administração de cartões de crédito, conforme interpretação da LC 116/2003 e jurisprudência do STF e STJ.
• Alíquotas: São fixadas por legislação municipal, respeitando-se limites mínimo (2%) e máximo (5%) previstos em lei federal.

2. Controvérsias Atuais em Torno da Incidência do ISS

Apesar da aparente simplicidade conceitual, a aplicação do ISS enfrenta diversos conflitos recorrentes, oriundos da evolução econômica e tecnológica.

• Serviços e Obrigações de Fazer: Um dos principais debates reside em delimitar se o serviço configura uma obrigação de fazer (atividades realizadas para terceiros), afastando a incidência em meros contratos de dar (transferência de propriedade). O STF já consolidou o entendimento de que o ISS incide apenas sobre obrigações de fazer, e não sobre a circulação de mercadorias, esta sim sujeita ao ICMS.
• Serviços Tributáveis e Lista de Serviços: Apenas atividades constantes na lista da LC 116/2003 admitem tributação pelo ISS. Contudo, a interpretação extensiva ou restritiva dessa lista é fonte de acirradas disputas, especialmente para atividades que surgiram mais recentemente, como streaming de conteúdo digital, marketing digital, licenciamento de software, entre outras.
• Local da Incidência: Com a Lei Complementar 157/2016, ampliou-se o debate sobre a competência do município de prestação ou da sede do tomador. Para alguns serviços, como administração de cartões, planos de saúde e leasing, a regra é que o ISS seja recolhido no município do tomador, solução pensada para evitar “guerra fiscal” entre Municípios.
• Serviços Digitais: Surge o questionamento sobre a viabilidade de submeter atividades online, como licenciamento eletrônico, cloud computing e streaming audiovisual, à incidência do ISS. O STF já reconheceu a incidência do ISS sobre licenciamento e cessão de direito de uso de software, mas segue havendo grande discussão sobre a natureza de outros serviços digitais.
• ISS e ICMS: A clássica disputa entre ISS e ICMS se mantém viva, sobretudo em situações limítrofes, como impressão de livros por encomenda, fornecimento de refeições e softwares. O STF tem buscado fixar critérios: se há preponderância de serviço, ISS; se há preponderância de circulação de mercadoria, ICMS.

3. Considerações Finais

O estudo da hipótese de incidência do ISS exige constante atualização, dada a dinamicidade das atividades econômicas e a necessidade de harmonização entre interesses municipais, estaduais e federais. Para o concurseiro e o operador do Direito, dominar os elementos constitutivos do tributo e compreender as controvérsias atuais é determinante para a aprovação em concursos e para o exercício profissional qualificado.

Em suma, o ISS é um tributo que se adapta continuamente às mudanças do mundo do trabalho, exigindo dos estudiosos acompanhamento atento da legislação, das decisões do STF e STJ e das novas formas de prestação de serviço.

Esse artigo foi feito com base na aula 3, página 23 do nosso curso de Direito Tributário.